О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

25.03.2022

  

         Подготовка описания объекта закупки – или как чаще привыкли говорить заказчики – технического задания, безусловно важна и требует внимания. Небрежность при формулировании требований к тому, что мы закупаем, может привести к недостаточно качественному результату конкурентной процедуры. А, напротив, слишком подробная детализация иногда становится причиной обвинения заказчика в необоснованном ограничении конкуренции.

Еще совсем недавно заказчики были абсолютно свободны в описании требований к товару или услуге. Сейчас ч. 6.1 ст.3 223-ФЗ устанавливает определенный круг ограничений и правил, которым должен следовать заказчик.

Во-первых, в описании объекта закупки должны быть указаны функциональные, технические и качественные характеристики товара, результата работ или услуг.

Понятие функциональных характеристик фактически сводится к определению, для чего должен быть пригоден приобретаемый товар, для каких целей заказчику необходимо выполнение работ или оказание услуг. В качестве замены определения «функциональные» законодатель предлагает также использовать прилагательное «потребительские», то есть указывать на полезность объекта в процессе эксплуатации и потребления. Например, приобретая продукты питания, заказчик, предполагая их пригодность для употребления в пишу, дополнительно может указывать на отсутствие в составе этих продуктов искусственных красителей или добавок, поскольку это одно из условий организации детского питания. Или мы указываем для закупаемого бактерицидного рециркулятора, что он должен быть пригоден для помещения площадью, скажем, 50 кв. м.

Технические характеристики предполагают указание параметров мощности пылесоса, параметры светового потока осветительного прибора, объем оперативной памяти ноутбука и т.п.  У заказчика не всегда есть потребность указывать именно технические характеристики закупаемой позиции, например, о каких технических параметрах можно говорить при закупке аудиторских услуг или услуг оценки. Но сама формулировка закона все-таки предполагает обязательное указание при всяком описании объекта закупки и функциональных, и технических, и качественных  характеристик. И только в отношении эксплуатационных характеристик предусмотрено, что заказчик может их использовать в описании только если считает это необходимым.

Что касается качественных характеристик, то все вышеуказанное строго говоря тоже образовывало качественные характеристики. Поэтому далее необходимо указать иные качественные характеристики, отличные от функциональных и технических. В практике заключения договоров поставки описание качественных характеристик возможно несколькими способами, например, путем указания пригодности товара для целей, указанных покупателем, или путем ссылки на технические регламенты или государственные стандарты, и даже путем установления требования о соответствии товара имеющемуся у покупателя образцу.

Эксплуатационные характеристики товара акцентируют внимание поставщика на условиях использования товара или результата работ, на его экономичности, на простоте его работы. Один из вариантов описания эксплуатационных характеристик – возможность бесперебойной и качественной работы  в определенных условиях: на открытом воздухе, в пыльном или влажном помещении, в помещении с высокой температурой воздуха или при взаимодействии с агрессивными химическими средами.

 

Безусловно неудобным, но обязательным к исполнению является запрет включать в описание объекта закупки требований относительно товарных знаков и иных средств индивидуализации товара или исполнителя по договору. То есть, заказчик не может настаивать на поставке планшетов именно компании Х, указывать на конкретную модель холодильника. При оказании услуг также нельзя устанавливать конкретное наименование моющего средства или при выполнении работ четко обозначать производителя используемой подрядчиком шпатлевки. Запрещается указывать даже наименование страны происхождения товара.

Может ли заказчик, не ссылаясь на конкретные товарные знаки или фирменные наименования, копировать  характеристики понравившегося товара из его техпаспорта или инструкции? Увы, нет. Закон не позволяет устанавливать любые требования к товарам, информации, работам, услугам, если это влечет за собой ограничение количества участников. Заказчику запрещено включать определенные характеристики, чтобы купить товар у одного поставщика и не взаимодействовать с другими. Речь идет именно о необусловленных потребностями заказчика характеристиках. Но если каждый показатель в описании объекта закупки включен потому, что это определяется особенностями производства заказчика, уже имеющимся оборудованием, высоким уровнем требований к выпускаемой продукции, то несмотря на сокращение количества поставщиков, способных поставить товар с такими характеристиками, заказчик не будет обвинен в нарушении.

При рассмотрении жалоб участников закупок именно эти обстоятельства и проверяются. Если заказчик в состоянии объяснить, какой именно производственной необходимостью обуславливается та или иная характеристика, обвинения в необоснованном ограничении конкуренции комиссией контролирующего органа отвергаются.

Из этого жёсткого запрета на указание при закупке товарного знака, прочих вариантов индивидуализации производителя или исполнителя есть исключения.

Заказчику позволяется использовать ссылку на товарный знак при условии сопровождения описания словами "или эквивалент", что означает готовность заказчика принять товары других производителей, если они имеют сходные характеристики. При этом нужно понимать, что нельзя настаивать на стопроцентном соответствии по всем параметрам. Но можно указывать в качестве обязательных определенные свойства, поскольку они значимы для последующего использования товара (результата работ). Поэтому целесообразно при указании слов «или эквивалент» устанавливать параметры эквивалентности, что позволит заказчику отклонять заявки с товаром, хотя формально и пригодным к использованию, но не обладающим высоким уровнем качества, на котором настаивает заказчик.

Закон также устанавливает перечень случаев, когда техзадание может содержать указание на товарный знак, фирменное наименование и т.п. без указания вариантов эквивалентной продукции.

Во-первых, это случаи так называемой необходимой совместимости, когда обязательным становится возможность взаимодействия закупаемого товара с оборудованием (техникой), уже имеющимся  и используемым заказчиком. Например, закупка антивирусного программного обеспечения ПО Kaspersky Endpoint Security без возможности предоставления эквивалентных программ других производителей обоснована тем, что IT-структура заказчика присоединена к Региональной информационной системе, а требования оператора этой системы  определяют в качестве обязательного средства защиты «Антивирус Касперского 6.0 для Windows Workstation».

Во-вторых, мы безусловно не указываем эквивалент при  закупке запчастей и расходных материалов к машинам и оборудованию, поскольку их техническая документация, правила эксплуатации не допускают вариантов замены.

В-третьих, это случаи когда заказчик закупает товары, будучи исполнителем государственного или муниципального контракта. То есть при подаче заявки на участие в государственных или муниципальных закупках он уже указал конкретное наименование и товарный знак товара, и теперь став победителем, должен исполнять контракт в соответствии с его условиями. И, конечно же, он не может предлагать заказчику иной товар (иной товарный знак), поскольку это будет являться ненадлежащим исполнением контракта со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями.

В-четвертых, закупка с указанием конкретных товарных знаков и иных средств индивидуализации может быть предусмотрена условиями международных договоров РФ, обязательных для заказчика.

Еще одним важным и необходимым к соблюдению требованием при подготовке описания объекта закупки является использование в описании объекта закупки Технических регламентов, ГОСТов, СанПиНов и иных обязательных требований, предусмотренных  законодательством РФ о техническом регулировании. Если в РФ приняты и действуют национальные стандарты, регламенты, описывающие требования к безопасности, качеству, упаковке, особенностям отгрузки  закупаемого товару, они обязательно должны быть указаны в закупочной документации. На сегодняшний день существуют технические регламенты Евразийского экономического союза о безопасности пищевой продукции, упаковки, мяса птиц и продуктов его переработки и многие другие. Поэтому при подготовке описания объекта закупки надо сначала выяснить, какие технические регламенты, национальные или государственные стандарты действуют применительно к закупаемому товару или виду работ. А затем в закупочной документации четко обозначить наименование и реквизиты документа, из содержания которого вытекают требования к результату исполнения договора.

223-ФЗ позволяет заказчику не использовать ГОСТы или технические регламенты, если в документации будет обоснованы причины, по которым заказчик не может использовать параметры товаров, вытекающие из этих документов, и потому ссылается на  другие характеристики. Например, бывает так, что инновационная продукция, только что появившаяся на рынке произведена с использованием новых технологий и потому не соответствует стандарту, что, как правило, свидетельствует о необходимости обновления такого стандарта.

 

Необходимо также помнить о том, что на конкурентные закупки заказчиков, обязанных применять положения 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», распространяются также антимонопольные требования к торгам, установленные ФЗ «О защите конкуренции». В частности, указывается, что при проведении запрещены любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Федеральная антимонопольная служба в своих обобщениях по данным проверок корпоративных закупок выделяет следующие типичные нарушения заказчиков:

установление характеристик товаров, показатели которых могут быть известны участнику только по результатам проведения испытаний предлагаемого к поставке товара;

установление характеристик закупаемого товара, совокупности которых соответствует товар конкретного производителя;

использование в документации товарного знака без указания возможности поставки эквивалентного товара;

включение в один лот лицензируемых и нелицензируемых работ и услуг;

объединение в один лот товаров, работ и услуг, относящихся к различным рынкам.

Все это рассматривается как необоснованное ограничение конкуренции, что влечет выдачу таким заказчикам предписаний об устранении нарушений, в том числе и необходимость повторного проведения закупки.

Кроме того, нарушение антимонопольных требований к торгам может стать основанием для обращения заинтересованного лица с иском о признании торгов недействительными в арбитражный суд, что создаст заказчику дополнительные сложности в осуществлении своих закупок.

 

Как правило, описание объекта закупки, исходя из положений 223-ФЗ и потребностей заказчика, содержит следующие сведения:

• Функциональные, технические, эксплуатационные, прочие качественные характеристики товаров, работ, услуг (при необходимости описание может сопровождаться изображениями, чертежами, эскизами);
• Количество (объем) товаров, услуг или работ;
• Требования к таре и упаковке;
• Ссылка на используемые документы о стандартизации, техническом регулировании (технические регламенты, Госты, СанПиНы и т.п. м указанием органа и даты утверждения, иных необходимых реквизитов).
• Сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг (иногда это удобно сформировать в виде графика поставок или выполнения работ);
• Место поставки товара или выполнения работ, оказания услуг;
• Гарантийный срок, объемы предоставляемых гарантий, требования к гарантийному обслуживанию;
• Необходимость монтажа и наладки, страхования, обучения персонала или иных дополнительных работ или услуг;
• Документы, которые должны быт переданы вместе с товаром или результатом работ (сертификаты качества, правила эксплуатации, др.)
• Остаточный срок годности товара;
• Иные характеристики, обусловленные потребностями заказчика

Формирование характеристик объекта закупки – это сложный, требующий внимания и специальных знаний процесс. Иногда для более качественной подготовки техзадания, чтобы избежать ошибок и нарушений, особенно когда стоимость закупки является значительной, целесообразным является привлечение специалистов. Эксперты подготовят более полное и безупречное с точки зрения защиты конкуренции описание объекта закупки, поскольку они имеют работы с определенной категорией товаров или услуг, знают особенности сегодняшнего рынка, а также понимают риски, которые возможны при заключении договоров с недобросовестными участниками.